五十嵐敬喜の発言 （日本国憲法に関する調査特別委員会）

○参考人（五十嵐敬喜君）　五十嵐です。今日はお招きいただきましてありがとうございました。
　既にレジュメを出しておりますので、それに基づきまして今回の通称国民投票法案について私の意見を申し上げさせていただきたいと思います。
　中身は大きく言いまして二点ございます。一つは、国民の立法権といいますか、国民の憲法制定権力にかかわる問題についてこの国民投票法案について若干の御意見を述べさせていただくということです。もう一つは、これは国民投票ですけれども、その投票についての運動についてどのように考えるかと、大きく言ってその二つについてお話をさせてください。
　一つは、国民の立法権の問題でありますけれども、御承知のとおり、日本国憲法は国民主権というものを定めております。国民主権とは何かについていろいろ議論がありますが、一番明確な定義を下しているのがルソーであると思います。そこでルソーは何を言ったかといいますと、主権の究極は国民が立法する権限を持っていることということがルソーの主権の定義であります。私自身もいろんな憲法、世界各国憲法を見てみますと、国民の立法権について定めた憲法が多数ありまして、その意味でいえば、普遍的な二十一世紀を見通し得る原理としてこれを考えてよろしいというふうに思います。
　その立場に立ちまして日本国憲法と今回の国民投票法の関係を見ますと、若干非常に調整的な規定に日本国憲法はなっているということですね。一つは、国民の立法権について日本国憲法自体は憲法四十一条に基づきまして言わば間接民主主義という形である種の限定を加えていると。つまり、国民はその立法権を投票活動によって議員に委託し、議員さんはそれに基づいて唯一で最高の立法機関としての権力を行使するということです。その意味でいえば、日本は間接民主主義の国であります。この例外となっておりますのがこの憲法改正と特別投票でありまして、これはある種の特別な規定を設けまして直接民主主義というのを採用していると。だから、間接民主主義を前提とし、かつ特殊な問題、憲法改正を含むもう一つの問題については直接民主主義を採用しているということです。
　これを国民から見ますと、すべてのことについて、国政レベルですけれども、議会に委託しながら、憲法改正等せっかくの直接民主主義の規定についてもイエスかノーかしか言えないと。そういう意味で非常に消極的な国民主権の発露の仕方になっているというのが日本国憲法の特徴です。
　これを今回、この直接民主主義あるいは国民投票を考える上で、もう少し豊かなものにできないかというのが私の意見でありまして、これをもう少し正確に学問的に分析して申し上げますと、国民改正に関する一連のプロセスというのがありまして、これは発案、発議、投票という形で規定されると思います。御承知のとおり、このうち発議と投票に関しては憲法マターでありますから、正に憲法改正をしないとこれは改正できないと。しかし、発案という部分については、これは言わば法律マターになっておりまして、国会でどのようにこれを考えるかということによって自由になし得る事項というふうに考えてよろしいかというふうに思います。
　この発案権について幾つか意見を申し上げたいと思いますけれども、現在のところ発案権については、この国民投票法によりますと議会あるいは議員の数に限定しておりまして、内閣とかあるいは国民については一切触れておりません。これは全くできないというふうに解釈しているのか、場合によっては、法律の考え方によっては内閣にもあるいは国民にもあると考えていいのかというのが論点であります。
　これは少し比較を、憲法的な考察を加えていただくと分かりますけれども、世界各国の憲法の発案、発議は別ですけど発案に関するいろんな規定がございまして、この中には国民が発案できるという規定を持っているところもありますし、あるいは大統領などある種の政府機関も発案できるというところがありまして、今回、参考人に関して意見を述べる機会がありましたので、この発案権の問題がどのように処理されているかということを私の持っている資料の範囲内で見てきたんですが、何となくあいまいなままに余り触れずにこれを過ごしてきたんじゃないかと思います。
　私としては、この発案権について、国民投票をせっかく作るわけですから、もっと十分な議論をなさっていただいて、いろんな方がいろんな形で発案できるということの方がより開かれた二十一世紀的な憲法改正プロセスではないかというふうに考えますので、できれば内閣からの発案ということ、本当にできないかどうか、あるいは国民からの発案ということ、本当にできないかどうかを考えていただければ有り難いというのが一つです。
　その実質的な根拠を申し上げますと、今の言っていることは、単に国民が立法権を持っているという直接的な理論的な帰結でありませんで、一番の厄介な点は、議会しか発案権がないとすると議会改革は一体だれがやるのかということであります。
　つまり、二院制を含めまして、憲法上、議会に関しても様々な論点、大きく言えば議院内閣制も議会の構造とはっきりかかわる問題でありますし、その他の議会の権限についてもいろんな憲法上の論点あるんですけれども、仮に議会がそういう既存の制度について非常に保守的な態度になりますと、どんなに問題があっても議会が変わらない限り議会の改革はできないという構造になりまして、これ非常に不都合なことではないかと。議論は少なくとも、最終的に発議するかどうかは議会で決めてよろしいわけですけれども、いろんな議論をするとき、正式な憲法改正案として、例えば二院制を一院制にするというようなこともあり得ていいわけですから、そういうこと自体はいろんな形で国民あるいは内閣からも提案されてもいいだろうというのが一つであります。
　それから二番目、もっとこれ原理的な問題でありますけれども、果たして議会がオールマイティーの、憲法改正という最も重要なものについてオールマイティーの権限を持っているかどうかと。
　逆に言いますと、議会も憲法上の一機関でありまして、憲法があって初めて設置が認められる構造というかシステムです。その議会が構造そのものを否定するような議決をしていいかどうかということに関しては非常に論理矛盾があるということでありまして、一七八〇年に今のアメリカの憲法ができる前にマサチューセッツ憲法がありまして、ここでは、議会は少なくとも憲法に関しては、つまり自らの根拠法に関してはオールマイティーではないということを議論いたしまして、それ以来、議会以外にも発案権を認めるということが全世界的に広がっておりまして、このある種のジレンマですね、論理的ジレンマについてやっぱりもう少し深く議論をしていただければよろしかったと思いますし、これからも議論すべきではないかと私は思っております。
　以上、まず参考までに、イタリア憲法などでは、例えば国民の五万人、日本に換算すると十二万人の国民の署名があれば憲法改正案を発案できる。請願との違いは、請願は審議するかどうかを却下することができますけれども、正式な発案権を国民に与えればそれは審議しなければいけない。ただ、採用するかどうかはもちろん議会ですから議会で決めてよろしいということで、こういう憲法なども国民主権、憲法制定権力にかかわる問題としてもっと深く議論すべきであろうというふうに私は思っております。これが第一点であります。
　第二点は、投票運動といいますか投票に関する運動の問題であります。私、原則的に、憲法改正に関しましてはすべての国民がすべての方法で参加してよろしいというのが最も望ましい、国民主権の姿では望ましい姿だというふうに考えております。ただし、今回の国民投票法案について見ますと、二つの面で非常に制約があるという感じをしました。
　今日は投票年齢のことについては触れません、まあ十八歳がいいか二十歳がいいかはいろいろ問題あると思いますけれども。もう一つ、大きく言って公務員の政治活動とそれからマスコミ規制に関して幾つかの問題があると思います。公表されている限りで資料を読んできましたが、幾つかの非常にあいまいな言葉、法律らしからぬ定義がなされているということを感じました。
　まず、公務員の政治活動に関して申し上げます。
　国民投票法はある種の選挙とは違いますので公職選挙法は適用にならないと、これはまあ原則、ルール、共通原理ではないかというふうにまずは思います。しかし、公務員に関する言わば設置法とか存続法がある。例えば国家公務員法とか地方公務員法がありまして、これと国民投票法の関係はどうなるかということが必ずしも分明でないということです。
　投票法によりますと、国、地方公務員、特定独立行政法人等の役職員は、その地位にあるため、特に国民投票運動を効果的に行い得る影響力又は便益を利用して国民投票運動をすることはできないということです。法律家としてちょっと気になるのは、投票運動を効果的に行い得る影響力又は便益を利用してと、これは一体どういうことなんだろうかということが非常に抽象的で、法律論としては必ずしも明確でないというふうにまず思います。
　一方、例えば国家公務員法を見ますと、公務員の活動に関しまして人事院規則というのがありまして、これに政治的行為というのがあります。それを見ますと、その政治的行為にどういうことが当たるかといいますと、特定の政党その他政治的団体を支持し又は反対することというのが一つです。それから二番目に、政治の方向に影響を与える意図で特定の政策を主張し又はこれに反対することというのがありまして、この憲法改正案には賛成と反対ありますけれども、これを言うことが特定の政治の方向に影響を与えるということになるのかならないのかですね。この辺が非常に法律同士の間でよく分からない。ほとんどよく分からない。恐らくは実質的には物すごく影響を与えるものだと私は思いますけれども、しかし、いわゆる投票と違って必ずしもどの党派を支持するということともイコールではありませんので、そういう意味ではこういうことに当たるのかどうか分かりませんけれども、こういう関係、よく分からないのです。
　それで、非常に具体的にこの問題を提起しますと、こういうことです。これは皆さん答えられるんでしょうか。例えばある国立大、独立特定行政法人の大学の教員とかあるいは国公立の学校の先生、特に十八歳も仮に対象になりますと高校の先生などはじかに有権者を抱えるという立場になりますので、その場合、例えば授業の中でこの憲法改正について理論的にこっちがいいとかこっちが悪いと説明することは、まずその政治的な行為に入るのかどうか。あるいは教授会若しくは教員会ですかね、高等学校の教員会議でこれについては賛成であるとか反対であるとかと決めることは当たるのかどうかですね。
　あるいは、これを学校を超えてある種の集会みたいなところへ行きましてこの憲法改正に反対だとか賛成だとか言うことが当たるのかどうか。あるいはそれと関連して、憲法改正に賛成する党派、政党に投票しろとかするなとかそういうことを言う。あるいはその集会を超えて自分たちでビラをまくと。例えば、何々大学教授会あるいは何々大学教授で、こういうことについては賛成しろとか反対しろというビラをまく。あるいはデモに行きまして、自分は反対だとか賛成だとかいうことについて看板を出しましてデモをする。あるいはまた戸別訪問をする。あるいはインターネットで自由にいろんなことを言うというようなときに、恐らく現在のここの理解によりますと、国民投票法では刑罰に処せられることはない。
　しかし、そういう行動についてそれぞれの機関の中で、例えば何々大学なら何々大学、何々高校なら何々高校の中でこれをどのように処置するかは自由といいますか、全くここは白紙委任するという形に読める形になっています。その際、例えば投票法では自由だけれども、つまり刑罰はないけれども、その大学から高校の範囲内で職務命令でこういうことをしてはいけないと、無視したら、これについて懲戒処分に付すというようなことが起きてきたらどうするかということです。
　現にこういうことは、これはいろいろな意見があるかもしれません。日の丸・君が代でもこういう問題が起きております。原則自由なんだけれども、しかし職務命令でこういうことをやりますと、ある種強制があったり強制にやらしたりすると職務命令で懲戒解雇になると。もう後それは裁判になって、少なくとも君が代に関して一審で違憲判決が出るというようなことが起きております。
　こういうことについて、今回の国民投票法を考えるときにこういうことを本当に議論したのかどうか、どこまでどうなっているのか。少なくとも法律家としての感懐で言うと、先ほど言いました効果的に行い得る影響力又は便益を使ってと、これは一体、憲法教授が憲法の理論を言うというときに、これ、こういうことが当たるのかどうか、こういうことがほとんど分からない。これはやっぱりある種の不安と恐怖を与えるもので、これは立法府の責務としてはっきりしないと、なかなかこういうことを一概に、余り議論をしないで通過させてはいけないと私は思っています。
　それから、二番目はマスコミです。時間がありませんので簡単に申し上げます。
　マスコミについても、発議以降と発議前に分かれていろいろ対応なされています。このマスコミといってもいろいろありまして、テレビジョンもありますし、新聞もありますし、週刊誌もありますし、その他インターネットの世界もある、あるいは公的なある種ＮＨＫみたいなものと民営があると、様々な媒体があります。それから、マスコミ内部で報道をする、あるいはキャスターが何かを言うというのと、コマーシャルがあります。
　それで、この中で何が報道良くて何が悪いのかを、これを見ますとよく分かりません。一般的に言えば発議前は自由と。しかし、これは放送の公平性ですか、中立性を損なわない程度というふうになっておりますが、発議以降は原則禁止されますけれども、その少なくとも前についていいますと、これ、ある種、党派が無限大に金を掛けてコマーシャルはいいのかどうか、それから、政府広報と新しくできるある種の委員会がどういう関係に立つのかというようなこと、そういうことについてほとんど議論をされません。
　それから、放送の公平性とか中立性といいますけれども、実は選挙と違いまして、今回の国民投票は若干ニュートラルとかを考える場合にちょっと選挙と違うところが一つあります。それは、この今回の投票が問題になるのは、国会で既に三分の二の決議を得ているということが前提です。だから、それに反対する政党とか議員の数というのは、少なくとも国会レベルで非常に少数です。
　そうすると、公平にというとき、例えば時間的公平とか費用的公平をやるときに、この三分の二対三分の二以外というときに公平とは何なのか、そのまま議席数やら何やらを反映してやることが公平なのか、あるいは全く平等に、三分の二であろうとなかろうと全く平等に賛成論、反対論をやらせるのか、その辺も公平中立の概念について普通の選挙とは違うある種の工夫が必要だと思いますけれども、少なくともマスコミの動きなどを見るとこの点についてほとんど議論をされていないということがありまして、この国民投票運動に関して今の公務員とマスコミについて問題があると。
　私としては基本的にいろんな、もう一回二つまとめて言いますと、国民からの立法権を多様に認めること。だから、憲法改正だけじゃなくてその他のことについても国民投票法というようなことを含めて考えてもらいたいということと、もう一つは、今言ったマスコミとか公務員の活動についての規制をできるだけ自由にして、国民的に討議できるような形に改正してほしいと思います。
　以上です。