土田和博の発言 （経済産業委員会）

○参考人（土田和博君）　おはようございます。早稲田大学で経済法、独占禁止法を担当しております土田と申します。
　本日は、独占禁止法改正案につきまして意見を述べる機会をいただきまして、誠にありがとうございます。お礼申し上げます。時間が限られておりますので、早速ですけれども、管見を述べさせていただきたいと思います。
　今回の独占禁止法改正案は、課徴金制度導入から四十年以上、不当な取引制限に対する課徴金の算定率を引き上げ課徴金減免制度を導入した二〇〇五年の改正から数えますと十四年が経過して、現れてきました様々な問題に対処しようという重要な改正であると考えております。
　結論を先に申しますと、このような改正案は、多少積み残しとなる課題もありますけれども、現れてきた種々の問題に対応して独禁法の違反抑止力を強化しようとするものでありまして、基本的に賛成いたします。
　以下三点、その理由を述べたいと思います。
　まず第一に、二〇一七年四月に公表されました独占禁止法研究会報告書は、課徴金制度や課徴金減免制度をめぐる問題を洗い出しまして対応を必要とするものを指摘したわけですけれども、そのうちかなりの項目が今回の改正案に盛り込まれているということであります。
　改正案は、不当な経済的利得さえ徴収できていない場合に対応するため、課徴金の算定期間を十年に延長するとともに、業種別算定率を廃止したり、談合金ですとか下請として仕事をする形で不当に得た協力金を算定の基礎に含めたりしております。
　また、改正案は、調査協力度合いに応じて課徴金を減額する一方、他の事業者に対して資料を隠蔽させるなどした場合に課徴金を増額することとして、調査協力へのインセンティブを高め、あるいは調査妨害を行わないよう動機付けることとしております。
　さらに、企業グループ単位での事業活動が増えているということから、グループ単位で違反の繰り返しを認定したり、不当な取引制限の禁止に違反した親会社に売上げがない場合でも、完全子会社が親会社からの指示を受けて販売していた場合等に親会社に課徴金を賦課できるようにしたりしています。
　これらはいずれも、二〇一七年の報告書が求めていた事項に改正案が対応しているものでございます。
　他方、国際市場分割協定に対する課徴金、外国の競争当局が制裁金等の算定の基礎とした売上額は控除する旨の規定の導入、あるいは、入札談合は具体的な競争制限効果が発生することを要件としないで課徴金を課せることとするといったようなことは、報告書が求めていたものでありますけれども、今回の改正案には盛り込まれていないわけでございます。
　このように、二〇一七年の報告書が指摘していた項目で改正案に取り入れられたものとそうでないものとがあるわけですけれども、報告書が指摘しました相当多数の項目が改正案に取り入れられており、また、積み残しとなった事項の中には改正の必要性ですとか緊急性が他の事項に比べますと必ずしも大きいとは言えないものも含まれていましたので、そういったことを考えますと、全体としては、重要な事項はおおむね改正案に盛り込まれているものと言うことができると思います。
　これが改正案に基本的に賛成する第一の理由でございます。
　第二に、改正案は、密室の犯罪と言われるカルテルを早期に発見し、その立証を容易にして、違反が認められた場合には厳正に対処しようという方向、すなわち、独禁法の違反抑止力を強化する方向で一段ギアを引き上げるというものだと思います。
　違反抑止のためには不当な経済的利得を上回る課徴金を課すことが理論的には必要になりますけれども、先ほど申しましたように、これまで不当な経済的利得さえ徴収できていない場合があったわけであります。その典型例は、五年、十年と続いたカルテルであっても三年分の売上額をベースにしてしか課徴金を課せないというものでありますけれども、改正案は課徴金の算定期間を十年に延長いたしまして、その間の売上額に基づいて算定することによりまして違反抑止に必要な課徴金を課すことができるようにしております。
　また、現行の小売業の算定率三％、卸売業の算定率二％というのは、通常の事業活動によって得られる売上高営業利益率を基に定められたものですので、通常の事業活動ではないカルテルという違法行為の利益率とは無関係であります。したがいまして、これを廃止するということにも合理性があると考えます。
　さらに、カルテルの一種であります入札談合の場合、現行法では、談合によって受注予定者に決まった事業者が発注者と契約をして売上げが生じたときに、課徴金はその事業者に課されるだけでございますけれども、改正案は、入札談合に参加しまして受注予定者が受注できるように協力をした事業者が談合金を受け取っていたり、落札者の下請として仕事をすることで不当に協力金を得たりした場合には、課徴金の算定対象とすることとしております。それによりまして、課徴金が賦課される事業者の範囲を拡大しているということでございます。これらは、いずれも違反抑止力を改善し強化する方向の改正でございます。
　もっとも、課徴金を課すためには、当然のことですけれども、違反行為が発見されなければなりません。この点、今回の改正案は、調査協力度合いに応じた課徴金の減算を可能とすることによりまして、違反行為の発見、立証をより容易にしようとしています。
　現在は、公取委への申請順位だけでほぼ自動的に課徴金の減算率が一〇〇％、五〇％、三〇％と決まるわけでありますけれども、これは私の理解では、日本の風土には必ずしもなじまないのではないかというふうに言われていた課徴金減免制度を定着させるために、あえて自動的、機械的に申請の順位だけで免除や減額を決定してきたものでございます。
　しかし、リニエンシー制度の導入から十四年がたち、この制度が相当によく利用され、ほぼ定着をしたと考えられます現在、提出する証拠の価値にかかわらず、基本的に公取委への申告の早さだけで課徴金の減算率が決まってしまうということになってしまっております。あるいは、一定の順位を確保すればあとは調査に協力しないという事業者も現れるようになってきたため、調査協力の度合いによる減算ができることといたしまして、公取委の実態解明への協力を促そうとしているものであります。
　繰り返しますけれども、これらはカルテルの発見、立証を容易にし、違反行為が存在する場合にはより広い範囲でより重い課徴金を賦課しようという重要な改正案であると考えております。
　第三に、弁護士・依頼者間通信秘密保護制度の取扱いについてでございます。
　これは、弁護士・依頼者間秘匿特権、あるいは長いので単に秘匿特権とも申しますけれども、この言葉はややミスリーディングであります。実は、弁護士ではなく依頼者の利益を保護する制度的保障であります。
　これにつきましては、二年前の報告書では、秘匿特権は、課徴金減免制度の利用を促す観点から、公取委の運用で、新たな課徴金減免制度の利用に関する依頼者と弁護士のコミュニケーションに限定して配慮することが適当であるとされていたわけでございます。
　これに対しまして、今回の改正案が成立した場合には、公取委の運用ではなく、公取委を拘束する規則に明記することとし、またリニエンシー制度を利用するという観点だけではなくて、適正手続を確保するという観点も加えることによりまして、課徴金の減免を申請しない事業者についても通信の秘密を保障することとしたわけで、報告書よりは手厚い手続保障になっていると思います。
　しかし、秘匿特権は規則ではなくて法律に書くべきだという御議論もあるかと思います。
　この点につきましては、仮に法律に規定するとしましたならば、いろんなことを書き込む必要が出てくるように思います。例えば、そもそも依頼者とは正確には誰のことか、対象物件の範囲はどのようなものか、弁護士には社内弁護士を含むのか等々、細かな点を詰める必要があると思います。
　また、仮に法律に規定を設けるとしますと、単に依頼者が弁護士との交信の一部を国などに対して秘匿できるということだけではなくて、どのような場合に依頼者が秘匿特権を放棄したと認められるか、あるいはいかなる場合に秘匿特権が認められない例外に当たるかということも書き込まざるを得ないかと思います。そのことを強調しておきたいと思います。
　この秘匿特権と言われるものは、主に英米等の判例法国で、判例の積み重ねでルールが形成されてきたものであります。したがいまして、国によりましてその内容は完全に同じではありませんけれども、今も申しましたように、秘匿特権の放棄ですとか秘匿特権が認められない例外も秘匿特権に関するルールを構成しているわけでございます。
　多少具体的に申しますと、秘匿特権をどのような場合に放棄したと考えられるかにつきましては、依頼者が対象物件を開示することに同意した場合だけではなく、依頼者が故意又は自発的に対象物件を開示するなど秘匿と矛盾した行動を取った場合には秘匿特権を放棄したものとされるのが一般的でございます。
　また、秘匿特権の例外ないし限界につきましては、犯罪・詐欺例外、お手元に資料が行っているかと思いますけれども、クライム・フロード・イグゼンプションというふうに書いてしまいましたけれども、これは、クライム・フロード・イクセプション、イグゼンプションではなくてイクセプションの間違いでございます。失礼しました。犯罪・詐欺例外というものがございます。
　これは、過去に行われた被疑行為に関する交信は秘匿特権の対象になりますけれども、現在行われている違反行為あるいは将来行われる可能性のある違反に対する通信は秘匿特権の対象にならないというものでございます。要するに、現在違反行為が行われているならば弁護士さんはそれをやめさせなければならないわけで、それにもかかわらず違反行為を継続させるというような助言をした場合には、それは秘匿特権の対象とならないわけでございます。
　以上言いました点、今申しました点は、言い換えますと、事業者の手続保障と公正取引委員会の実態解明機能の確保は互いにバランスの取れたものでなければならないと言えるわけで、そのような観点からいたしますと、具体的に何をどのように規定すべきか、改正に至るまでのプロセスにおいては表立っては議論されることはほとんどなかったと承知しております。
　そのようなわけですので、法律に書くということにするためには議論が残念ながら不十分なのではないか、そのように考えております。したがいまして、今回提案されておりますように、公正取引委員会の規則に必要最小限の規定を設けるというやり方には一定の合理性があると思います。
　まとめますと、第一に、この改正の出発点ともいうべき二〇一七年の報告書が求めていた事項の相当多くのものが改正案に反映されているということ、第二に、独禁法の違反抑止力を一層強化する方向の改正案であるということ、第三に、現状では提案される秘匿特権の取扱いに合理性が認められるということから、私は、この改正案に賛成するものでございます。
　以上でございます。